崔凡：中欧投资协定的生效还有希望吗？
2021年5月24日
2021年5月18号，有朋友传来一篇politico网站上的文章，说第二天欧洲议会将要表决冻结关于中欧投资协定的讨论，文章甚至把将要表决的决议中的部分文本内容原封不动引用提前披露了。我看了一眼，当时没有特别在意。这样的决议在目前的氛围下被通过是可以预见的。欧洲议会就中欧投资协定的讨论本身早就已经停止了，即使这个决议被通过，对现有事态发展并没有增加实质性的新变数。5月19日深夜，来自我提供咨询服务的一家知名企业的一位朋友发来短信，告知决议已经被通过。随后，相关评论接踵而来。
2020年，中国首次超过美国成为欧盟的第一大贸易伙伴。中欧双方经贸关系的发展前景如何？中欧投资协定的基础是否还存在？
有朋友让我对中欧投资协定目前的情况做点评论。
第一，在中方制裁欧方10名人员包括5名欧洲议会议员以及4个实体的情况下，确实不能指望欧洲议会将会推动批准中欧投资协定。从程序上来说，欧洲议会目前最多只是能够就原则性文本进行讨论，还不到审议和投票的程序，因为相关的法律文本还在核对和翻译之中，需要等文本确定并经中欧双方签署之后才轮到欧洲议会去投票。不过，欧洲议会的表态性决议是欧盟对外经贸谈判中经常出现的现象，发布决议不是欧洲议会的法定义务，但是欧洲议会影响对外谈判的法定权力，欧盟委员会在谈判程序中需要考虑欧洲议会的政治表态。第二，如果欧盟以涉疆问题为理由维持对中国有关个人和实体的制裁，欧方也不能指望中国会解除对欧盟人员和实体的制裁。第三，我无法判断中欧投资协定最终何时能够生效，这取决于广泛的中欧关系如何发展。当中国政府决定对欧方进行反制裁的时候，不会想不到这可能会影响中欧投资协定的进展，也不会因为中欧投资协定而不对欧方罕见的制裁行动进行反击。我们当然希望中欧投资协定尽量不与政治分歧挂钩，但是客观事实是，只要欧盟还保留对中国的制裁，中欧投资协定落地的希望就比较渺茫。第四，对于中欧投资协定里中方已经公开表示愿意做出的一些承诺，涉及到深化改革的部分内容，即使中欧投资协定没有生效，中方也应该积极考虑推动落地。这既可以是中方相向而行的善意表示，也有利于中方在整个事态发展中获得更多的主动。
下面，我对中欧投资协定谈判的一些程序性问题以及其他背景情况做一个讨论，以便读者对事态的发展做出自己的判断。其中有不准确不完善的地方欢迎相关领域专家指正。
一、中欧投资协定生效所需的程序
中欧双方领导人于2020年12月30日宣告中欧投资协定谈判完成。但是，一般情况下，宣告谈判完成离最后协定生效还有相当长的一个程序要完成。
欧盟对外谈判经贸协定有一个比一般的主权国家更为复杂的程序。欧盟对外谈判有时仅仅涉及专享事权（exclusive competence）事项,但有时会涉及到分享事权（shared competence）[1]事项。如果一个对外条约或协定涉及到分享事权，那么这种条约可以被称为混合条约（mixed agreement）。混合条约不仅需要通过欧盟层面的程序，而且需要通过各成员国的相关程序，因此其过程会拖得更长[2]。
为了使得中欧投资协定能够更加顺利谈判并尽快实施，欧方谈判者基于其之前在与加拿大、新加坡等国的谈判中遇到的事权划分争议经验，提出把投资保护以及投资者与国家间投资争端解决等议题从现有的谈判中剥离出去另行谈判[3]。可以说，欧方一线谈判者和欧盟的有些成员对尽快形成一个协定并且尽快实施是有积极性的，不然也不会把这些传统投资协定的内容剥离出去[4]。因此，以下的讨论我们基于这样一种假设：即欧方谈判者提出的这一剥离方案能够实现其目的，在之后不会再引起事权划分争议或者欧方谈判者的观点在相关内部争议中胜出，即现有的中欧投资协定只涉及欧盟的专享事权[5]，因此不必成员国立法机构逐一通过。
另外有一点需要说明的是，2009年12月里斯本协定生效之后，欧洲议会的权限有比较大的扩张，从之前通过咨询和建议方式参与立法为主转为与欧盟理事会共享立法和条约批准权。除了之后我们要谈到的正式批准程序，在整个谈判过程中，欧洲议会都有权通过做出决议发表意见的方式影响谈判。这些决议对处于谈判一线的欧盟委员会官员没有强制约束力，但会产生影响。5月19日欧洲议会通过的决议就是这样一个决议，它一方面是“冻结”了欧洲议会自己对现有原则性文本的讨论，另一方面也是在影响欧盟委员会和欧盟理事会的立场。
下面我们逐一介绍在双方宣布完成谈判之后的后续步骤。
首先是法律文本的核对（欧方把这称为“legal scrubbing”，大概就是把法律文本整理清楚的意思）与翻译。法律文本的核对可能会处理一些文字上的技术性问题，进行一些文本修改，在此过程中也不排除双方就一些技术性细节产生分歧还要经过一定的磋商。欧盟有27个成员，欧盟委员会需要进行翻译形成一共23个语言的文本，这些文本在法律上都是有效的[6]，加上中文，中欧投资协定一共会有24个具有法律效力的文本。在进行法律文本核对工作之前，欧盟委员会需要先将原则性文本提交欧洲议会和欧盟理事会以供其研究讨论。目前，从公开信息看，法律文本核对和翻译的工作应该还没有完成。
然后是草签。法律文本核对完成之后，在法律文本上双方的主谈官员应该草签文本以表示核对完毕。双方的主谈官员应该在文本的每一页进行草签。欧方草签签字人的姓名首字母，中方草签姓氏。1999年中美贸易谈判宣布完成之后，美方很快将谈判文本公布在网上，当时的文本每页都有草签，有的地方还有修改甚至是手迹修改，修改的地方双方也都有草签确认，中方的草签是一个“易”字，草签人是最近刚刚卸任世贸组织副总干事一职的易小准先生。
接下来是关键的一步，就是欧盟委员会要为欧盟理事会起草一个签署协定的决定。在实践中，欧盟委员会也会同时起草一个欧盟理事会最终批准协定的决定，尽管这个最终批准的决定是要等待后面其他程序完成后才要做出的，欧盟委员会往往在这个阶段就已经为欧盟理事会起草好了决定。在这些文件草案中，欧盟委员会需要明确相关协定的法律基础，明确协定的事项权限，从而确定协定是欧盟的专享事权协定还是一个混合协定。欧盟理事会是由成员国部长级官员组成的，他们可以在协商一致基础上修改欧盟委员会提交的草案，也可以同意欧盟委员会提交的提请签字的草案。而同意的决定按照何种程序做出，则取决于协定的性质。如果协定涉及分享事权，属于混合协定，决定必须经过所有成员同意。如果协定在欧盟专享事权范围内，则欧盟理事会只要特定多数（qualified majority）同意即可，即需要欧盟55%以上的成员（目前是27个成员中的至少15个）和代表65%以上人口的成员同意。如果在这个环节，各方对协定是否完全属于欧盟专享事权这一点无法达成一致，则程序可能出现停顿。在这个时候，欧盟委员会也可能修改自己起草的文件并重新提交以打破僵局。
当欧盟理事会批准签字之后，协定双方会确定一个签字的日期。签字的人员根据协定的情况有所不同。例如，欧盟新加坡的自贸协定被区分为贸易协定和投资协定两部分。贸易协定的签字人新加坡一方是总理，而欧方有三人签字，一个是欧盟理事会轮值主席国的政府首脑、一个是欧洲理事会主席，一个是欧盟委员会主席[7]。而投资协定的新方签字人是新加坡负责贸易事务的部长，欧方有两人，一个是欧盟理事会轮值主席国的部长级代表，一个是欧盟委员会的贸易专员。中欧投资协定的签字人很可能是中国的商务部长以及欧盟理事会部长级代表和欧盟委员会的贸易专员。
双方签字之后需要各自履行国内批准程序。对于中国来说，根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，条约与协定的国内批准程序一般有三种情况，一种是无须核准或批准，一种是经国务院核准，还有的是经全国人大常委会批准。估计中欧投资协定履行国务院核准程序即可。
对于欧方来说，欧盟理事会可以在决定签字的时候同时考虑是否临时实施协定。特别是对于混合协定，考虑到批准程序耗时较长，可以将其中属于专享事权的内容先行临时实施。欧盟加拿大协定于2016年10月30日签署《全面经济与贸易协定》，2017年9月21日开始临时实施，其中关于间接投资、投资保护、国际投资法庭的内容至今还没有实施，需要等今后协定正式实施才能生效。尽管从规则上看，欧盟理事会可以在欧洲议会程序完成之前就决定临时实施，目前在实践中，临时实施往往还是会在欧洲议会程序完成之后开始。另外，毕竟如果要临时实施，欧方也需要等待协定对方的国内程序完成才好进行。
协定签署之后，欧洲议会需要履行一个批准程序。对于中欧投资协定来说，欧洲议会的批准采用的是“同意”（consent）程序。也就是说，欧洲议会在这个环节上只能全盘接受或者否决，不能提出修改文本。欧洲议会表示“同意”需要绝对多数议员投出赞成票。目前英国脱欧之后，欧洲议会共有705名议员，因此至少需要353票赞成才能完成欧洲议会批准程序[8]。
对于专享事权协定来说，欧盟成员国就不需要各自议会投票了，而对于混合协定来说，每个成员的立法机构都要履行批准程序。在上述程序完成之后，欧盟理事会需要履行最后批准程序。最后批准程序的议事规则与决定签署时的规则一致，根据协定性质不同采用一致同意的方式或者特定多数的方式做出决定。之后，协定双方换文，协定从确定的生效日起生效。
在比较顺利的情况下，这个流程大约一共需要多长时间呢？以欧盟新加坡协定为例，在欧盟法院确定了其中一些事项为分享事权事项之后，该协定被分割为贸易协定和投资协定两部分。贸易协定为专享事权协定，投资协定为混合协定。两个协定同时于2018年10月19日签署，欧洲议会于2019年2月13日同时对两个协定以“同意”方式予以批准放行。欧盟理事会对贸易协定于2019年11月8日做出最后批准。贸易协定于2019年11月21日生效实施。而投资协定目前尚未完成欧盟成员国立法机构的逐一批准程序。
中欧投资协定如果被界定为专享事权协定，最快来说在签署完成后也要大约一年的时间才能完成所有程序并生效。签署之后等待更长时间的可能性也是有的。中国和加拿大的投资协定签署之后大约两年加拿大才完成批准程序。万一中欧投资协定专享事权协定的性质遇到挑战，协定的落地可能会拖延更长时间。目前，中欧投资协定的法律核对工作尚未完成，签署日期难以预估，在目前的政治氛围下，中方恐怕需要有更大的耐心以寻找推动程序进展的契机。
二、中欧投资协定对中欧双方的利益
中欧投资协定总体来说是一个平等互利的协定。从文本上看，协定的语言表述体现了较强的对等性，一些高标准要求都是同时对签约双方做出的。从内容上看，双方各自的核心关切都得到了体现，有利于促进双方投资关系的健康发展。
正如欧方自己所介绍的，通过该协定，欧盟获得了在中国市场更大的投资准入机会。在制造业领域中的电动汽车、化工、电信设备、健康设备等领域，以及在服务业的云服务、金融、私人康养、环境服务、国际海运以及空运服务领域，中方都做出了相应的承诺。
按照欧方的说法，欧方的市场开放程度原本已经比中国高，欧方的开放承诺基本是欧方有关法律法规中已经规定了的。欧方公布的原则性文本附件承诺表长达175页，里面不仅规定了欧盟层面的一些政策措施，也规定了很多欧盟成员国层面的措施。笔者自己也未能在有限时间内识别清楚欧方在哪些领域扩大了开放。恐怕我们需要等待法律文本确定协定签署之后谈判部门的专家给出更多的指导性解读。不过，正如我们加入世贸组织时贸易领域的最惠国待遇对我们的价值一样，协定中规定的在投资领域的最惠国待遇和国民待遇本身对中国来说也是相当有意义的。
如果单纯看可度量的投资限制措施，欧盟国家目前的投资开放程度确实高于中国，因此欧盟经常强调欧盟与中国在投资领域的“再平衡”（rebalance）。但实际上，如果我们看投资的数据，却是另外一幅图景。根据欧盟的统计，到2019年底，中国大陆累计接受的欧盟投资是1987亿欧元，而欧盟接受的来自中国大陆的投资累计是693亿欧元[9]。如果要实现投资结果的“再平衡”，欧盟是不是应该开放得更多一些呢？实际上，无论是中方原来相对较多的投资限制，还是欧方吸纳的较少的中方投资，都主要是双方自身发展阶段差异的反映。从趋势上看，中国的投资准入开放程度正在不断提高，中方也期望在欧方获得更多的准入机会。
随着中国国内市场的不断扩大，在中国市场上的增量机会是不断增加的。尽管欧盟的一体化进程强调建立统一市场，但欧盟内部市场的统一程度仍然不够理想。无论是其承诺表上令人眼花缭乱的成员国措施，还是投资协定动辄需要23个欧方不同语言的法律文本，都体现出在欧盟市场运营相对昂贵的政策成本和非政策成本。正是因为欧盟市场内部实际壁垒仍然较高，欧盟至今未能像中美两个大国一样产生具有规模经济效益的互联网巨头。在寡占反应效应明显的汽车、化工、互联网等领域，超大规模的中国市场对于欧盟跨国公司来说，可能影响其全球竞争地位。
中欧投资协定在国有企业以及可持续发展议题上的突破，对于中欧双方来说都是很有意义的。对于欧方来说，这些方面的突破在一定程度上能够缓解其在公平竞争方面的一些担忧。而对中国来说，国企改革市场化方向的再次明确、劳工与环境保护标准的不断提高，有利于解决中国与西方国家在经济全球化方面的焦点矛盾。实际上，当中国宣布积极考虑加入CPTPP以及宣布完成中欧投资协定谈判之后，相关焦点议题在中国的政策研究界已经紧锣密鼓地开展研究。中欧投资协定对中国改革开放最大的价值即在于此。正如未能完成的中美投资协定谈判对中国外商投资管理体制改革的推动作用一样，即使中欧投资协定的落地可能延缓，其在国有企业和可持续发展议题上的突破仍将具有历史性意义。
三、为推动中欧投资协定落地双方应如何相向而行
欧洲议会做出冻结中欧投资协定讨论的决议之后，中国官方做出了简明扼要的回应：“中欧投资协定是一份平衡、互利共赢的协定，不是谁对谁的恩赐。中方实施反制措施，是对欧盟搞单边制裁对抗做出的正当回应。中方始终抱有诚意促进双方合作，希望欧方与我们相向而行。”
从全球市场竞争角度而言，欧方的贸易官员非常清楚中欧投资协定对欧方的价值。欧盟委员会贸易总司司长萨宾•韦恩德Sabine Weyand 1月17日表示，中国在服务业领域，无论是金融服务还是研发等所作出的市场准入承诺，是在最惠国待遇基础上做出的，所以中欧投资协定这部分规则也会使其他国家从中受益。由于世贸组织中没有关于制造业投资的最惠国承诺，中欧投资协定中关于制造业方面开放承诺将由欧盟投资者独享[10]。
欧盟内关心中欧经贸关系发展的人士应该着眼于推动欧方停止对中国的单边制裁。而对中国来说，中欧投资协定中许多承诺本身是与我国改革开放的方向是一致的。中欧投资协定的落地即使出现波折，也不应该影响我国既定的改革开放措施的推进。对相关改革开放措施的继续推进也是中方展现诚意的具体表现。
对于中欧投资协定关于中国政府确保国有企业（协议中称为涵盖实体）在经营中遵守非歧视与商业考虑要求的规定、关于国有企业透明度和服务补贴透明度的规定、关于服务领域特别是金融领域国内规制的规定，特别是关于积极寻求批准涉及强迫劳动的两个核心劳工标准公约的表述，即使中欧投资协定尚未生效，中方也应该朝着这些规定和表述的方向积极努力。
对于国际劳工组织涉及强迫劳动的29号公约和105号公约，长期以来，中国实际上已经做出了持续的努力为其批准做准备。《劳动法》和《劳动合同法》的实施、将刑法第244条的“强迫职工劳动罪”修改为“强迫劳动罪”，废除劳教制度，这些举措都已经使得中国的法律体制与两个公约之间的差距日益缩小。对于中国现行法律法规与相关公约之间的差异，我们注意到有关部门正在积极研究加以解决[11]。加紧推进对相关公约的批准工作有利于我们在处理中欧经贸关系中获得主动。
四、从中欧投资协定看百年变局
一段时间以来，一些国外人士将其与中国在经贸领域的分歧描述为所谓价值观冲突。不仅把国企竞争行为和补贴问题，而且把环境与气候标准、劳工标准、企业反腐败等问题，描述为价值观问题，从而站在道德高地来对中国进行规则锁定和竞争力限制。
对于上述所有分歧，我们认为中国与其他国家均不存在无法解决的矛盾。随着中国改革的深化，特别是要素市场化配置体制机制的完善，国企与补贴领域的分歧能够得到解决，一个基于竞争中性和所有制中性的国际规则体系可以满足在世界市场范围内保障不同国家企业公平竞争的需要。在ESG（环境、社会与治理）领域，随着中国发展阶段的提升，中国能够适应的标准将日益提高，今后在某个时期某些领域中国甚至可能采取高于世界其他国家的标准。中国在国际经贸谈判中目前面临的一些困难归根结底要靠改革来解决、靠开放来解决，特别是靠发展来解决。
具有中国特色的社会主义基本经济制度在社会主义市场经济体制方面要进一步推动市场化改革，同时在建立与其他国家共同遵守的竞争规则与高度开放的贸易投资规则方面积极努力，从而塑造开放型世界经济体系。在所有制与分配体制方面坚持“公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存”的中国特色，这些方面在国际经贸谈判中原则上不会受到挑战。对社会主义基本经济制度的威胁不是来自国际经贸谈判领域。
5月21日，在日内瓦多边主义之友的一场线上论坛中，我向参会的各位外交官和教授们推荐了一篇论文。这是英国伦敦经济学院教授、欧洲国际政治经济学的领军者Susan Strange在1999年发表的论文《The Westfailure System》（勉强可以翻译为《西方失败体系》）[12]。在1999年本轮全球化的全盛时期，她敏锐地指出了西方体系难以解决的三大问题，即金融危机、环境问题和社会贫富差距问题，她称之为资本主义的失败、我们星球的失败和公民社会的失败。实际上，她提出的三大难题并非西方面临的独有问题，中国面临着同样的挑战，而且中国同时还面临着市场化改革不充分，创新力不足的问题。随着三大难题导致的矛盾日益显现，有的国家采取的措施是甩锅和转嫁。中国采取的措施是在进一步深化市场化改革的同时提出了三大攻坚战的系统方案。
在百年未有之大变局的背景下，中国的对外经贸谈判已经开始发展为一种体制性谈判，国企、劳工、补贴、环境等问题是双边、区域和多边谈判中不断被提起的议题。国际经贸规则体系既需要有规则的统一性，也需要有包容性，要能够满足不同发展阶段国家的需要，允许各国采取有差异的社会经济制度来解决各自面临的问题。与此同时，我们要意识到，这样深度与广度的谈判绝不可能是一帆风顺的，也不可能是一蹴而就的，而需要经过长期持续的探索和努力。
欧盟的一体化发展历程实际上也是一个探索欧盟规则统一性和包容性平衡的过程，这一经验是宝贵的。欧盟的宪章性条约《欧盟运行条约》第345条（以及其之前的版本1957年《罗马条约》第222条、《欧共体条约》第295条）规定：“协议不影响各成员国关于财产所有权制度的规定。”这一条文体现了所有制中性的原则。欧盟各国国有经济成分比例差别很大，这一条文体现了欧盟制度对不同国家的包容性，是欧盟得以存续和发展的重要原因之一。正是因为这样，我一直认为中欧双方有可能在探寻国际规则统一性和包容性平衡方面共同做出贡献，中欧投资协定的谈判将具有相当深远的影响和相当重要的历史性意义。基于这样的认识，我认为中国为中欧投资协定付出的努力和耐心将是值得的。
文章选自国际经贸在线，2021年5月24日
